FIDIC Zelta principi – rīks problēmu “piesegšanai”?

Ievads: kāpēc FIDIC izstrādāja Zelta principus?

FIDIC 1999 līgumu kopumā (Sarkanā, Dzeltenā un Sudraba grāmata) līguma noteikumi ietver:

• Speciālos noteikumus; un
• Vispārīgos noteikumus.

FIDIC 2017 līgumu kopumā (Sarkanā, Dzeltenā un Sudraba grāmata) līguma noteikumi ietver:

• Speciālos noteikumus A daļa – Līguma dati;
• Speciālos noteikumus B daļa – Speciālie noteikumi; un
• Vispārīgos noteikumus.

Gan 1999., gan 2017. gada izdevumos nav ieteicams veikt grozījumus vispārīgajos nosacījumos. Tie ir FIDIC autortiesības, un tos nedrīkst likumīgi reproducēt vai grozīt bez FIDIC atļaujas. FIDIC nepiedāvā rediģējamu „Word” versiju. Ir paredzēts, ka speciālie noteikumi padarīs līgumu piemērotu gan būvlaukumam, gan projektam.

Speciālo noteikumu A daļa – Līguma dati FIDIC 2017. gada līgumu formās būtībā ir tabula, kurā izklāstītas līguma unikālās prasības. Tie atbilst FIDIC 1999. gada Sarkanās un Dzeltenās grāmatas pielikumam. Tajās ir atvērtas ailes, kurās jāieraksta pasūtītāja nosaukums un adrese, inženiera nosaukums un adrese, darbu pabeigšanas termiņš, defektu paziņošanas periods utt. To aizpildīšana nav sarežģīta un ir salīdzinoši nepārprotama.

Speciālie noteikumi B daļa – Speciālie noteikumi FIDIC 2017. gada līguma formās ir sarežģītāki. Tie atbilst Speciālajiem noteikumiem FIDIC 1999. gada Sarkanajā, Dzeltenajā un Sudraba grāmatā. Tie papildina vai groza Vispārīgos noteikumus.  Tie ir paredzēti, lai ietvertu ierobežotus objektam un projektam specifiskus grozījumus, kā arī tos, kas ir nepieciešami, lai ievērotu obligātos vietējos tiesību aktus.  Parauga “speciālo noteikumu” klauzulas ir iekļautas gan 1999., gan 2017. gada līgumu vadlīniju sadaļā, bet tiek atzīts, ka puses (jo īpaši pasūtītājs) var vēlēties pielāgot vispārīgos noteikumus ar savām “speciālo noteikumu” klauzulām, un ka tas ne vienmēr uzskatāms kā slikta prakse.

FIDIC uzskata, ka apjomīgi vai nepilnīgi grozījumi maina līgumos ietverto līdzsvaru tādā mērā, ka tie vairs nav identificējami kā FIDIC līgumu formas. Patiesībā reti kad var redzēt FIDIC līgumu, kas tiek izmantots tā, kā to sākotnēji paredzēja FIDIC.

Tāpēc FIDIC „stingri iesaka pasūtītājam, būvniekam un visiem speciālo noteikumu izstrādātājiem pienācīgi ņemt vērā piecus FIDIC zelta principus” [1]. FIDIC uzskata, ka šie principi ir FIDIC filozofijas pamatā. Tie ir uzskaitīti FIDIC 2017. gada līgumu formu norādījumu sadaļā un plašāk izskaidroti dokumentā „FIDIC zelta principi” (2019. gada izdevums) [2] .

Lai gan šie principi tika ieviesti FIDIC 2017. gada izdevumos, FIDIC vēlētos, lai šie Zelta principi tiktu ņemti vērā, izstrādājot grozījumus gan FIDIC 1999., gan 2017. gada grāmatās.

Zelta principi – kādi tie ir?

ZP1: Pušu pienākumiem, tiesībām, saistībām, lomai un atbildībai jāatbilst vispārīgajos noteikumos paredzētajam un konkrētā projekta apstākļiem.

Darba devēja, būvnieka, inženiera, darba devēja pārstāvja, DAAB, apakšuzņēmēja utt. loma nedrīkst būtiski atšķirties no tās, kas ir „vispārīgi ietverta” vispārīgajos noteikumos.  Šis formulējums ir neskaidrs un subjektīvs.  FIDIC atgādina:

• Inženiera pienākuma konsultēties ar abām pusēm pirms lēmuma pieņemšanas atcelšana neatbilstu ZP1.
• Prasība inženierim saņemt pasūtītāja apstiprinājumu pirms lēmuma pieņemšanas vai termiņa pagarināšanas piešķiršanas neatbilstu ZP1.
• Inženiera pienākuma sniegt papildus informāciju, paziņojot par vienošanos vai lēmumu, atcelšana neatbilstu ZP1.

Pasūtītāja, būvnieka, inženiera, pasūtītāja pārstāvja, DAAB, apakšuzņēmēja utt. lomai ir jābūt arī „atbilstošai projekta prasībām”. Arī šī formulējums ir neskaidrs un subjektīvs.  FIDIC atgādina:

• Prasība, lai būvnieks uzņemtos risku par neparedzētiem fiziskiem apstākļiem saskaņā ar FIDIC Sarkanās, Rozā vai Dzeltenās grāmatas noteikumiem, neatbilstu ZP1.
• Nepietiekama laika atstāšana pretendentiem, lai izskatītu un pārbaudītu pasūtītāja prasības saskaņā ar FIDIC Sudraba grāmatu, neatbilstu ZP1.

ZP2: Speciālajiem noteikumiem jābūt sastādītiem skaidri un nepārprotami.

Dzēstais vispārīgais noteikums ir jāaizstāj ar speciālo noteikumu, kas aptver to pašu darbības jomu, un nedrīkst atstāt nedefinētas nekādas lomas, pienākumus, saistības, tiesības un riska sadali; tas nedrīkst arī traucēt vispārīgo noteikumu godīgumu un konsekvenci.

Jebkurās izmaiņās Vispārīgajos noteikumos jāiekļauj konkrēta atsauce uz attiecīgo apakšpunktu numuriem. Speciālajos noteikumos skaidri jānorāda, vai izmaiņas ir papildinājums sākotnējam tekstam, sākotnējā teksta izlaišana, sākotnējā teksta aizstāšana vai sākotnējā teksta grozījums utt.

Precizējumi un pretendentu jautājumi, kas iesniegti konkursa periodā, ir skaidri jāiekļauj līguma dokumentos. Tiem ir jābūt labi organizētiem, konsekventiem un konkrēti jāatsaucas uz līguma dokumentiem.

Līguma dokumentos skaidri jāiekļauj arī vienošanās, kas panāktas starp pasūtītāju un uzņēmēju konkursa perioda laikā. Tās jāreģistrē un jāiekļauj līgumā ar papildinājumiem, kā arī jānorāda pieņemšanas vēstulē un/vai pie līguma vienošanās.  FIDIC atgādina:

• Vispārīgā noteikuma dzēšana un piezīme „netiek izmantots” neatbilstu ZP2 prasībām.
• Ja nav sniegts skaidrs paziņojums par to, kā konkrēts noteikums saistās ar vispārīgo noteikumu, izmantojot papildinājumu, izlaišanu, aizstāšanu vai grozījumu, tas neatbilst ZP2.
• Līguma grozījumu dokumentēšana e-pastos konkursa sarunu laikā neatbilstu ZP2 prasībām.

Piezīme: lai gan Zelta principi ir vērsti uz to, lai novērstu neskaidrus vai divdomīgus līgumus, neskaidru vai divdomīgu līgumu formulējumu interpretēšanā tiks piemēroti vietējie tiesību akti.

ZP3: Speciālie noteikumi nedrīkst mainīt vispārējos noteikumos paredzēto risku un ieguvumu līdzsvaru.

Tas pārklājas ar ZP1, jo lomu maiņa utt. neizbēgami mainīs taisnīgu un līdzsvarotu riska/atlīdzības sadali.

Būvniecības līgumi ir jutīgi pret plašu bīstamu faktoru un risku matricu. FIDIC vispārīgajos noteikumos pieņem taisnīgu un līdzsvarotu riska/atlīdzības sadali.  Tajos teikts, ka tas atbilst Abrahamson principiem, ko precizējis Nael Bunni, t. i., (i) kura puse var vislabāk kontrolēt risku un/vai ar to saistītās sekas, (ii) kura puse var vislabāk paredzēt risku, (iii) kura puse var vislabāk uzņemties šo risku un (iv) kura puse gūst vislielāko labumu vai cieš visvairāk, ja risks realizējas.

Tiesa, ka, lai gan ir maz ticams, ka puses kādreiz patiesi vienosies par to, kas ir taisnīgs un saprātīgs riska līdzsvars, būtu neapdomīgi vienkārši „novelt” risku uz pusi ar vājāko sarunu pozīciju.  Šāda pieeja reti kad nodrošina vislabāko cenas un kvalitātes attiecību.  Tomēr, kas notiktu, ja būvniekam būtu vienāda “sarunu vara” un tas patiesi būtu gatavs uzņemties lielāku risku (piemēram, saistībā ar neparedzamiem fiziskiem apstākļiem) apmaiņā pret lielāku atlīdzību? Vai puses nevarētu brīvi vienoties par risku/atlīdzību pēc saviem ieskatiem?  FIDIC atgādina:

• Prasība, lai būvnieks projektētu lielāko daļu darbu saskaņā ar FIDIC Sarkanās grāmatas (vai FIDIC Rozā grāmatas) noteikumiem, neatbilstu ZP3.
• Prasība, lai būvnieks uzņemtos risku par neparedzētiem fiziskiem apstākļiem saskaņā ar FIDIC Sarkanās, Rozā vai Dzeltenās grāmatas noteikumiem, neatbilstu ZP3.
• Prasība, lai būvnieks būtu atbildīgs par savu apakšuzņēmēju veiktajiem Darbiem, neatbilstu GP3.
• Neiekļaut būvnieka tiesības uz laiku un/vai naudu par pasūtītāja nespēju nodrošināt piekļuvi objektam un tā valdījumu (noteiktajā termiņā) neatbilstu ZP3.

ZP4: Visu līguma saistību izpildei jāparedz saprātīgi izpildes termiņi

FIDIC vispārīgajos noteikumos nosaka līdzsvarotus termiņus. FIDIC ierosina, ka ar vienošanos var veikt grozījumus „standarta termiņos”, t. i., termiņos, kas ir atzīmēti ar frāzi „ja nav vienojies citādi”, bet grozījumus nedrīkst veikt „fiksētajos termiņos”, t. i., termiņos, kas nav atzīmēti ar šādu frāzi.  Faktiski standarta termiņu ir ļoti maz: piemēram, 1999. gada Dzeltenajā grāmatā (9.1., 12.1. un 20.2. apakšpunkts) un vēl mazāk 2017. gada Dzeltenajā grāmatā (12.1. un 21.1. apakšpunkts).

Veicot izmaiņas, termiņi nedrīkst tikt pārmērīgi pagarināti vai saīsināti. Jebkādām izmaiņām termiņā ir jābūt saprātīgām un samērīgām ar saistībām. Tas, protams, ir subjektīvs jautājums un var izraisīt domstarpības. FIDIC atgādina:

• Prasība, lai būvnieks paziņotu par notikumu vai apstākli, kas varētu izraisīt prasījumu, 7 dienu laikā pēc tam, kad būvnieks ir uzzinājis vai tam būtu bijis jāuzzina par notikumu vai apstākli (nevis 28 dienu laikā, kā noteikts vispārīgajos nosacījumos), neatbilstu ZP4.
• Prasība, lai būvnieks 3 mēnešus iepriekš paziņotu par nodomu pārtraukt darbus (nevis 21 dienu iepriekš, kā noteikts vispārīgajos noteikumos), neatbilstu ZP4.

ZP5: Ja piemērojamais likums to neliedz, visiem strīdiem pirms nodošanas šķīrējtiesai jātiek izskatītiem strīdu novēršanas/izšķiršanas komitejā (Dispute Avoidance / Adjudiction Board (DAAB) vai Dispute Adjudication Board (DAB)).

Līgumā jāiekļauj DAAB vai DAB (ja tas nav pretrunā ar vietējiem tiesību aktiem).  FIDIC atgādina:

• Visu klauzulu, kas attiecas uz DAAB/DAB, dzēšana neatbilstu ZP5.
• Inženiera lēmumu neiesniegšana DAAB/DAB neatbilstu ZP5.

Šis ir strīdīgs jautājums, jo daudzās jurisdikcijās (īpaši Tuvajos Austrumos) joprojām ir izplatīta prakse izslēgt DAB vai DAAB noteikumus no FIDIC līgumiem.

Vēl jāatzīmē, ka Zelta principi, šķiet, mazina arbitrāžas nozīmi. Piemēram, nav prasības, ka arbitrāžas atrašanās vietai jābūt neitrālā valstī vai valstī, kas atzīta saskaņā ar Ņujorkas konvenciju, lai spriedums būtu izpildāms. Nav arī prasības izmantot starptautiski atzītu arbitrā likumu. Daļēji tas var būt tāpēc, ka līguma datiem/piedāvājuma pielikumam nav šādu nosacījumu.

Secinājums: statuss un izpildāmība

Lai gan FIDIC apraksta Zelta principus kā „neapstrīdamus un svētus”, tie ir tikai vēlamie mērķi; tie nav saistoši un nav līgumiska rakstura. Tie neietilpst līguma vai līguma dokumentu definīcijās un nav iekļauti dokumentu prioritāšu sarakstā ne FIDIC 1999. gada, ne 2017. gada izdevumā.  Ja Zelta principi netiek ievēroti, FIDIC licence, kas atļauj izmantot līgumu, netiks apdraudēta, un ir maz ticams, ka daudzpusējās attīstības bankas to noteiks kā aizdevuma piešķiršanas nosacījumu.  Labākais, ko FIDIC var ieteikt, ir, ka puses nedrīkst publiski reklamēt, ka projekts ir balstīts uz FIDIC līguma formu, bet kā FIDIC to varēs panākt?

Pat ja tās tiktu padarītas par izpildāmām, Zelta principi ir neskaidri un jebkāds to pārkāpums ir subjektīvs. Potenciāli tie var likt pasūtītājiem izmantot citas līguma formas.

Principi tomēr norāda, ka varas līdzsvars varētu pamazām mainīties. Pasūtītājam kļūst arvien mazāk pieņemami uzspiest būvniekam absurdi apgrūtinošus līguma nosacījumus. Labi EPC līgumslēdzēji ir izmirstoša suga. Daži ir pārtraukuši darbību, bet daudzi, kas joprojām darbojas, nevar turpināt ciest nozīmīgus zaudējumus; šī situācija ir skarba un reāla.

[1] FIDIC 2017.  gada Sarkanā, Dzeltenā un Sudraba grāmata

[2] http://fidic.org/sites/default/files/_golden_principles_1_12.pdf

*Tulkojumu no angļu valodas sagatavoja SIA Būves nākotnei, raksta autore un “Howard Kennedy LLP” neatbild par raksta tulkojumu latviešu valodā. Raksta orģināls pieejams šeit.